福州律师评析：老人遗嘱将房屋由儿子继承并为再婚妻子设定居住权，后又将房屋全部过户给儿子，该居住权还能成立么？

福州律师蔡思斌评析：

《民法典》第230条规定“因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。”不同于通过合同设立居住权必须办理登记手续，通过遗嘱设立的居住权自继承开始时就已经实际取得，未办理居住权登记手续并不影响居住权的取得。

但如果被继承人在过世前已以买卖方式将房屋提前过户给遗嘱继承人，那么该行为是否构成以实际行为撤销遗嘱？一、二审法院观点都认为虽然房屋已经过户，但继承人是在遗嘱生效后才实际取得房屋物权。该认定蔡律师其实不敢苛同。根据《民法典》相关规定，物权自登记之日发生效力，房屋过户后物权就已实际转移。从法律上看，继承人提前过户房屋明显可以被认定为是撤销遗嘱，但或许是考虑到房屋过户后被继承人仍然居住在房屋中，提前过户房屋有可能只是为了避免后续繁琐的继承手续，结合本案还涉及老年人居住利益，因此一二审最终都不认为过户行为是撤销遗嘱。其实，由于房屋受让人与遗嘱继承人为同一人，或者将该遗嘱认定为附条件的遗嘱更为合适。被遗嘱人并未撤销遗嘱的前提下，遗嘱所附带的条件仍需由房屋受让人履行。如此，应更符合立遗嘱人的本意。

案情简介：

2012年8月，男方购买了案涉房屋并办理了过户手续，登记在本人名下。2018年6月，男方与女方结婚（系再婚），此后，双方一直共同居住在案涉房屋内。2019年9月，男方在市公证处立下公证遗嘱（以下简称“案涉遗嘱”），其内容为：案涉房屋由男方与原配之子继承，但女方享有其中一间房屋的居住权，可居住至女方去世。2020年12月，男方将案涉房屋以买卖方式（存量房买卖合同约定售价10万元）过户给男方儿子，但仍与女方居住在案涉房屋内。2021年2月，男方去世后，男方儿子多次要求女方搬离案涉房屋。女方随后向所在区人民法院（以下简称“一审法院”）提起诉讼，请求确认其享有案涉房屋中一间房屋的居住权，男方儿子配合办理居住权登记。

男方儿子辩称，女方据以主张居住权的遗嘱订立于2019年，当时因《民法典》未出台并无居住权的法律规定，而且该居住权未经登记，应属无效；案涉房屋所有权已在遗嘱生效前通过买卖方式转移至其名下，男方的转让行为已表明已撤销案涉遗嘱，女方据此设立的居住权无须继续履行；遗嘱即使有效，因内容不具体，也不符合居住权设立应包括居住条件、居住权期限等规定要求；男方儿子现作为案涉房屋所有权人，有权拒绝为女方继续设立居住权。

一审法院观点：

男方通过公证遗嘱的方式为女方设立居住权的意思表示清晰完整，该遗嘱自男方2021年2月去世时生效，此时《民法典》已经实施，可以适用有关居住权规定；男方虽以提前实现遗嘱安排的真实意思将案涉房屋过户给男方儿子，但并未作出明确意思表示以撤回或变更为女方设立居住权的遗嘱内容，不能当然以此否定此前为女方设立居住权的意思表示，并不影响案涉遗嘱中为女方设立居住权的条款继续发生效力；男方与男方儿子之间签订的《存量房买卖合同》仅为过户需要，且约定购房款远低于市场价，也无充分证据证明已实际支付，男方与女方在案涉房屋过户后仍共同居住使用，据此难以认定男方与男方儿子之间存在真实的房屋买卖关系，此时案涉房屋的真实所有权人应当仍为男方，男方儿子对案涉房产的真实所有权应系在案涉遗嘱生效后继承取得；案涉房屋登记在男方儿子名下的事实并不影响女方居住权的存在，男方儿子作为知悉或者应当知悉女方居住权的所有权人，不得拒绝女方行使其依法取得的居住权。

综上，男方依其个人意志对案涉房屋所作出的遗嘱安排合法有效，为女方在案涉房屋上设立居住权的意思表示连贯一致，案涉遗嘱为女方设立的居住权对案涉房屋所有权人男方儿子具有约束力；男方将案涉房屋过户给男方儿子的行为与案涉遗嘱的内容并不冲突，其为女方设立居住权的意思表示未发生实质变化，女方对案涉房屋的居住权在该遗嘱生效时已经设立；女方有权依据案涉遗嘱要求确认其居住权以及要求男方儿子协助办理居住权登记；在案涉公证遗嘱未明确居住权范围的情况下，考虑女方的正常生活需要及多年居住习惯，认定女方的居住权涵盖区域。

二审法院观点：

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》，除明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的外，《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而《民法典》有规定的，可以适用《民法典》的规定。案涉遗嘱虽立于《民法典》施行之前，但可以适用《民法典》的规定；遗嘱设立居住权的，遗嘱生效后，居住权即告设立，未办理登记不影响其法律效力；男方在案涉遗嘱中为女方设定居住权符合法律规定，在遗嘱有效的前提下，女方的居住权不因未经登记而丧失；立遗嘱人男方生前不存在与所立遗嘱意思表示相反的行为从而导致出现遗嘱被撤销或部分被撤销的情形。

索引案例：中国不动产官微公众号https://mp.weixin.qq.com/s/lQ1e_blvj2qKlEPuyPR3mw，以上涉及名字均为化名