代孕子女监护权的认定与保护 ——以中国首例代孕龙凤胎监护权案为起点｜谭芳 桂芳芳｜律师视点

——以中国首例代孕龙凤胎监护权案为起点

1.案情概要

上海女子陈蕾女士（化名）与罗永先生（化名）再婚。因陈蕾患有不孕不育疾病，两人协商一致后决定采取人工授精－胚胎移植技术生育子女。夫妻二人购买卵子后由罗永提供精子，并委托他人代孕，于2011年生育了一对异卵双胞胎，孩子出生后随罗永、陈蕾共同生活。

2014年2月，罗永因病去世，罗永的父母将儿媳陈蕾诉至法院，要求取得两个孩子的监护权，审理中罗永父母提供在美国的女儿女婿同意代为抚养孩子的承诺书。一审法院经审理后判定罗永父母获得监护权。陈蕾不服该判决提起上诉，二审法院撤销原审判决，驳回罗永父母的诉请。

2.法院判决

一审法院认为，本案的争议焦点是陈某是否与代孕子女形成父母子女关系，对代孕子女是否享有法定监护权？从以下三方面对争议焦点进行了阐述。

第一、 陈蕾与代孕子女是否存在自然血亲关系？

第二、 代孕子女是否可视为陈蕾与罗永的婚生子女？

第三、 陈蕾与代孕子女是否存在拟制血亲关系？

一审法院认为，陈蕾与代孕子女既不存在自然血亲关系，亦不存在拟制血亲关系。在代孕子女的生父罗永死亡、生母不明的情况下，为充分保护未成年人的合法权益，现祖父母要求抚养代孕子女，并作为其法定监护人之诉请，合法有据，予以支持。

二审法院就该案的争议点：代孕子女的法律地位及其监护权的确定，从三个方面对争议进行逐一评述。

第一、 代孕所生子女的法律地位。

第二、 陈某与代孕子女是否成立拟制血亲关系。

第三、 代孕子女的监护权归属问题。

二审法院经过论述后得出，陈蕾虽非代孕子女的生母，但已与代孕子女之间形成了有抚养关系的继父母子女关系，应适用父母子女关系的规定；从监护顺序而言，陈蕾优先于代孕子女的祖父母。根据儿童最大利益原则，从双方的监护能力、孩子对生活环境及情感的需求、家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，监护权归陈某更有利于孩子的健康成长。

3.案件思考

全国首例代孕龙凤胎监护权案已经结束，但对该案的判决在学界仍存在不同的观点。法学者与司法界争议的焦点在于代孕所生子女的法律地位及代孕子女的监护权人认定。这是值得思考的问题，也是目前需要解决的问题，下文将聚焦代孕协议中亲子关系的认定、子女监护权的归属与代孕子女的利益保护问题。

1．亲子关系认定学说与我国立法

（1）亲子关系认定学说

①血缘理论。血缘理论认为父母与子女之间应该有血缘上的联系，在自然的受孕和分娩的过程中，这两个过程是在母体内连续进行的，母亲分娩后，孩子在这个过程之中也承载了与母体的血缘联系，但通常在代孕行为中，男方提供精子与女方提供的卵子结合，在另一女性的身体中孕育一人。

②分娩理论。该理论主张在婚姻关系存续期间出生的子女，分娩者的丈夫为其子女的生父。分娩说以婚姻关系存续期间子女出生的事实作为推定该子女为婚生子女的唯一标准，这就弥补了受胎说的不足。现实生活中会出现血缘性的父亲与社会性的父亲不相符的现象，为了弥补血缘说的不足，各国在法律上规定婚生子女推定制度，按照分娩理论，受托人基于分娩事实被认定为该代孕子女的法定母亲，委托一方可以通过法定的收养程序与代孕子女建立拟制血亲关系，实现其实施代孕行为的最初目的。该理论为代孕中，受托方成为代孕子女的法定监护人提供了依据。

③契约说。该学说认为，尽管代孕协议是有关人身关系的协议，不适用《合同法》的规制，但代孕协议是平等主体之间的意思表示，只要符合民事法律行为的三要件，就应该受到民法的保护。契约说认为，我国现阶段并无专门的法律法规对人类辅助生殖技术做详细的规定，卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》对代孕行为作了规定，但此效力层级为部门规章，不属于法律、行政法规的范畴，不能因为此规章就完全的否定代孕协议的效力。故该学说认为，若双方意思表示真实，自愿订立代孕契约，就应该尊重代孕契约的效力，当婴儿出生后，双方自觉履行各自义务的，就应认定婴儿为委托人的子女。

④子女最佳利益说。该说认为在处理有关子女的各类问题上，未成年子女作为弱势群体，其利益相较于父母的利益具有优先保护的必要性，这种理念同样适用于子女的监护权归属问题上，在判断代孕子女的监护权归属时，除按照现有的法律法规判断之外，还应综合考虑其他各方面的因素。第一，争夺监护权的双方当事人之客观条件。包括双方当事人的年龄及身体状况、受教育程度、经济能力等等。当事人的客观条件关系到能否保障儿童的基本物质需求、是否能满足儿童健康成长的心理需求。第二，当事人主观上是否愿意抚养子女。这直接关系到其对子女的关心和爱护程度，若其并无抚养孩子的意愿而将监护权赋予该当事人，对子女也绝无益处。第三，是否能为子女提供完整和稳定的成长环境。在考虑孩子监护权的归属问题上，家庭环境的完整性与稳定性也是影响孩子包括性格等一系列问题的重要因素。

（2）我国立法

面对日益增多的亲子关系确认纠纷，我国《婚姻法司法解释（三）》的颁布为此类纠纷提供了法律依据。《婚姻法司法解释（三）》第2条规定亲子鉴定在亲子关系确认中的法律地位，体现了血缘理论的精神。

在本案中，根据血缘理论，代孕子女为罗永和与供卵者的非婚生子女，陈蕾与代孕子女并无血缘关系。陈蕾若与代孕子女形成了具有抚养关系的继父母子女关系，此时陈蕾是代孕子女的母亲，双方之间的权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定。若陈蕾与代孕子女没有形成事实上的抚养关系，其与代孕子女之间的关系难以确定，那么陈蕾是否可以与代孕子女之间形成拟制血缘关系呢？

2.拟制血亲关系的认定

陈蕾与代孕子女之间能否形成拟制血亲关系，需要对拟制血亲关系中的收养关系与继父母子女关系一一分析。

（1）收养关系的认定

代孕案中提供卵子的主体、代孕的孕母，以及对代孕子女进行实际抚养的主体各异的情况下，对代孕子女有实际抚养事实的陈蕾是否能够构成拟制血亲，法律上并没有明确的规定。首先，依据血缘理论，罗永是代孕子女的父亲，若陈蕾与代孕子女之间形成收养关系，罗永已是代孕子女的父亲，此时罗永与代孕子女之间的收养关系如何能够存在？

其次，根据最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》、《收养法》第10条第2款以及《收养法》第15条第1款的规定，在本案中，陈蕾与代孕子女之间因欠缺《收养法》规定的登记要件而没有形成合法的收养关系。

因此，本案中难以认定陈蕾与代孕子女间形成合法有效的收养关系。

（2）继父母子女关系的认定

法律对继父母子女关系并无明确定义，通常是指生父或生母一方死亡后另一方带子女再婚，或生父母离婚后抚养子女的一方再婚，由此形成的前婚子女与再婚配偶之间的关系。本案中子女由代孕所生，非陈蕾与罗永的婚生子女，但属于罗永的（非婚生）子女，符合继父母子女关系的基本特征。另外，陈蕾在实际生活中对代孕子女进行抚养，与代孕子女共同生活。

二审法院将孩子判给陈蕾的依据，正是认为代孕子女是其丈夫罗永的非婚生子女，孩子出生后一直跟随其夫妻双方共同生活，陈蕾与代孕子女已形成有抚养关系的继父母子女关系。因此，其权利义务适用《婚姻法》关于父母子女关系的规定，故判决驳回祖父母要求担任孩子监护人并进行抚养的诉讼请求，由陈蕾取得监护权，此案突破了传统观念中的继父母子女的概念。

1.代孕协议监护权转移条款的效力

监护权从受托方转移至委托方的约定为代孕协议中最为重要的条款，由于监护权转移条款涉及人身权，因此对该条款效力的讨论不应适用《合同法》，而应适用《民法通则》《婚姻法》及《未成年人保护法》中相关的规定。讨论代孕协议中监护权转移条款的效力，需要从下面几个方面进行分析：

第一、代孕子女的监护权能在代孕协议中转移，前提是代孕子女的分娩者为其监护人，也即认为分娩者为代孕子女的法定母亲，只有在该前提之下，受托人才有资格对代孕子女的监护权做出转移安排，从代孕案二审法院判决书中可以看出，法院也支持此观点。二审判决中用了大量的篇幅讨论“代孕所生子女的亲子关系认定”的四种主要理论，并旗帜鲜明地主张“分娩说”，基于此得出两个孩子的生母是代孕者而非陈蕾。故代孕子女的母亲为分娩者即受托方，能对子女的监护权做出转移安排，但这种转移是不是可以任意转移给第三方则需要进一步分析。

第二、《民法通则意见》第30条规定，依法具有监护资格的人之间可以协议确定监护人。法律允许一定条件下子女的监护权的转移，但只能在具有监护资格的人之间进行。具体到代孕案中，委托方对代孕子女不具有监护资格，因此受托方不能将代孕子女的监护权转移给委托方。

第三，未成年人的监护人可以将其监护职责部分或者全部委托给其他人，此行为是为了保护未成年子女的利益，即当监护人行使监护权或监护权人出现短时间内的监护障碍而作出的委托，即便是在委托他人行使监护权的过程中，对于被监护人在此期间所进行的侵权行为，原监护人仍要承担民事责任。代孕协议中双方签订的监护权转移条款，目的在于使委托人获得完整的、永久的代孕子女监护权，这与立法精神相悖。因此，即使是在承认代孕者为代孕子女的法定监护人的前提之下，代孕协议中的监护权转移也与我国现阶段的法律相悖，该协议中的监护权条转移条款的效力也不应被认同。

因此代孕协议中的监护权转移条款无效，当然监护权转移之外的其他合同条款，仍适用《合同法》判断其效力。全国代孕龙凤胎监护权一案中，法院根据“分娩说”或“血缘说”认定陈蕾不是代孕子女的法定监护人，若从代孕协议监护权转移条款无效这一角度认定，陈蕾也难以成为代孕子女的法定监护人。

2.代孕协议效力与代孕子女利益的关系

近年来传统的家庭伦理观念受到科技发展的影响及新的价值理念的冲击，稳固的婚姻家庭模式发生动摇，试婚、非婚同居、婚外情等现象日益增多，非婚生子女的数量不断增加，已成为不容回避的社会问题。《婚姻法》第二十五条规定，“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”为非婚生子女的权益保护提供了法律依据。

我国禁止代孕行为，代孕协议监护权转移条款的效力也不应被认定，但代孕协议的效力不影响代孕子女的利益。代孕案中法院认定陈蕾不是代孕子女的法定监护人，但认可代孕子女是代孕者与罗永的非婚生子女，代孕子女作为非婚生子女应当享受与婚生子女同等的权利，不能以代孕协议无效为由影响代孕子女的利益。

因此，代孕协议的效力认定可以帮助司法裁判者判断代孕子女的法定监护人，在本案中仅仅如此，并不能以此否定非婚生子女的权益保护。

代孕案中二审法院认为：我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则，法院在确定子女监护权归属时，理应尽可能最大化地保护子女利益。就本案而言，无论是从双方的监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈蕾都更符合儿童最大利益原则。本案中二审判决援引《儿童权利公约》是个重大突破，对我国处理子女监护权问题更明确了该原则的适用。

在本质上代孕子女监护权纠纷与自然生育下子女的监护权纠纷并无不同，在确定了代孕子女法定父母的前提下，应当将未成年子女最佳利益原则具体化来确定代孕子女监护权的归属。我国《民法通则》第16条明文规定，未成年人的父母是未成年人的监护人，代孕案中认定了陈蕾与代孕子女之间形成继父母子女关系，此后涉及代孕子女的权益都应当依据《民法通则》、《民通意见》、《民法总则》等法律法规进行保护，不应将婚生子女与非婚生子女区别对待。

在此我们不过多探讨该行为是否可以合法化的问题，但即便在非法行为的前提下，探讨代孕子女监护权的归属仍具有非常大的现实意义。法律实务中，我们在判断该问题时，除了遵循现有的法律，体现法律所追求的目标及价值之外，还要尽量体现儿童利益最大化的原则，以该原则作为监护权决断的基础，尽量保护儿童的利益。

转自：家事法苑