先立的遗赠扶养协议未履行，后立的遗嘱其效力如何？–福州遗产继承律师推荐阅读

二审：陕西省安康市中级人民法院（2019）陕09民终448号

被上诉人(一审原告，反诉被告)：宋某某

一审被告：张某甲

1956年谢某某与沈长生生育一子，即沈某甲。谢某某于1957年与张某乙再婚，并建有土木结构房屋一间(以下简称老房)用地面积为94.85平方米，建筑面积为76.65平方米，1973年收养一女，即张某甲，1983年，谢某某、张某乙、张某甲共同建造土木结构房屋两间（以下简称石板房）用地面积为92.4平方米，建筑面积为57.4平方米，张某甲与宋某某结婚后与谢某某、张某乙共同加盖石板房边另外一间房屋（以下简称吊楼子）。1997年6月16日，张某乙过世，谢某某一人居住在石板房内。2015年4月2日，谢某某与宋某某签订赡养协议，协议约定：“甲方谢某某的生老病死诸多方面均由乙方负担。在甲方的有生之年，细心照料，不得以任何理由反悔。在甲方百岁之时，按照当地习俗料理后事……二、甲方谢某某财产的继承，乙方宋某某在确保赡养义务的同时，对甲方谢某某的所有财产具有管理权和继承权。三、甲方的退耕还林地内，原由沈某甲栽植的柏树，该沈在场表示以后由乙方经营，不再提及。甲方谢某某，乙方宋某某，中证人张某丙、任玉翠、钱建平、刘齐云、张增林、宋兴高、谢忠鹏。”农历2015年6月5日，谢某某前往其侄女谢康荣家做客后，到沈某甲家居住并共同生活，2015年9月25日，谢某某在谢忠鹏的代笔下，以及张某丙等人的见证下，口述“我以后再也不想去花娃子（张某甲）他们那里去了，吃饭的时候，别人吃的早，我吃的迟，把饭舀来之后，就当当当的敲，听到了就吃一顿，听不到就饿一顿，我又不是个猪，我以后就叫彦娃子（沈某甲）养活，我就这一个儿子，就叫他养活我，并且以后保证不反悔。最后说，彦娃子只要对我好，把我经管好，并平安的把我送上山之后，我的钱除了自己用，剩余的财产、房屋、院子，柴扒全部归沈某甲所有，前提是要好好的赡养我，不能叫我受罪。”并有“关于谢某某老人生前赡养的个人意愿记录”。同时张某丙、张增林、任玉翠做出“关于宋某某、张某甲二人赡养谢某某协议书签名作废的声明”，2015年农历10月，谢某某回争议房屋居住，期间生活及就医均由沈某甲负责照顾。农历2015年11月30日，谢某某过世，沈某甲安葬其母谢某某。后张某甲与沈某甲因继承发生争议。

二审法院认为：遗赠抚养协议是双务有偿的法律行为，抚养人承担对遗赠人生养死葬义务，才有权享受遗赠的权利。宋某某与谢某某签订《赡养协议》后，未按协议约定尽到赡养义务，故根据法律规定，宋某某无权依据《赡养协议》享有受遗赠权利。宋某某辩称其尽到了一定赡养义务，后由于上诉人阻止才无法履行赡养义务，但《赡养协议》约定的赡养义务是指生老死葬的义务，谢某某自2015年6月5日后实际是由沈某甲养老送终，故对宋某某的辩解理由不予采纳。谢某某在其个人意愿中及录音中明确表示要求沈某甲扶养，应视为该遗赠抚养协议已终止。2015年9月25日谢某某在亲属谢XX、陈XX等人及XX村主任李XX、文书谢XX见证下口述并由谢XX代笔的赡养意愿记录，是谢某某关于赡养及财产处理的真实意愿表达，具有遗嘱性质。沈某甲在此之后承担了谢某某的生养死葬义务，有权依据该意愿记录获得继承谢某某个人财产的权利。经查，本案争议的房屋共两处，老房一处(面积94.85平方米，建筑面积为76.65平方米)和石板房两间（含吊楼子）。老房系谢某某和张某乙所建，属二人夫妻共同财产。石板房（含吊楼子）分两次盖成，一部分是张某乙、谢某某、张某甲共同生活期间所建，属三人共有；一部分是张某甲与宋某某结婚后所建，应属张某乙、谢某某、张增华、宋某某家庭共同财产。张某甲对张某乙遗产的一半进行继承，谢某某在继承张某乙的一半财产后，由沈某甲对谢某某的财产进行继承，故一审对涉案房屋比例的分割符合法律规定，本院予以认定。